La prochaine affaire sur les swaps de taux

Lundi, le taux au jour le jour sur les marchés interbancaires, l’Eonia, se situait à -0,359. Celui de l’Euribor à une semaine s’établissait à -0,378. Celui de l’Euribor à 6 mois à -0,246, celui à 9 mois à -0,194, et ainsi de suite. Depuis 2015 en Europe, les taux courts Euribor sont passés en territoire négatif du fait de la politique particulièrement accommodante de la Banque centrale européenne (BCE). S’ils ont théoriquement un effet de relance de l’activité économique à l’échelle globale, la négativité des taux peut aussi être considérée comme une anomalie, car rappelons que le taux d’intérêt traduit la valeur du temps.

Pour les emprunts à taux variables des particuliers, des entreprises, ou encore des collectivités, l’établissement financier retient souvent l’euribor ou le libor auxquels est ajoutée la marge des établissements bien-sûr. Depuis que ces taux de référence sont entrés en territoire négatif, les emprunteurs demandent - à raison - des taux inférieurs, alors que les prêteurs arguent eux, que le taux d’emprunt ne peut être inférieur à zéro. Comme le mentionne Olivier Dillenschneider, avocat associé fondateur du cabinet Dillenschneider Favaro & Associés, “plusieurs juridictions, saisies à la demande des emprunteurs, se sont prononcées sur ce sujet dans un sens assez largement favorable à ces derniers”. C’est le cas du Tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains, du Tribunal d’instance de Montpellier ou encore de la Cour d’appel de Colmar.

Et pour cause, le sujet est brûlant. Une banque peut aujourd’hui devoir rémunérer un homologue lorsqu’elle lui prête de l’argent, du fait de la négativité des taux interbancaires. Cependant, dans le cadre d’un contrat à taux variable avec un particulier, un emprunteur ne peut pas bénéficier de ce même avantage, et ce, du fait de l’article 1902 du Code civil, aux termes duquel “L’emprunteur est tenu de rendre les choses prêtées, en même quantité et qualité, et au terme convenu”. Si le prix du capital est négatif, alors l’emprunteur ne pourra pas rendre “la chose prêtée, en même quantité”. A situation comparable, les banques n’ont, elles, pas à se soucier de ces considérations lorsqu’elles décident de se prêter de l’argent. Et si elles acceptent de se prêter de l’argent à des taux négatifs, c’est bien qu’elles y trouvent un avantage. D’après Olivier Dillenschneider, “Elles peuvent avoir des motivations de divers ordres, comme par exemple n’engager leur trésorerie que sur une très courte durée, ou encore éviter des dépôts complémentaires plus coûteux auprès de la BCE". Or, des avantages existent aussi dans le cas de prêts aux particuliers à des taux négatifs : les banques peuvent réaliser des opérations profitables, en empruntant à un taux plus négatif encore que celui auquel elles prêtent.

Au-delà des emprunts, “c’est probablement sur les swaps de taux que l’intérêt négatif a le plus d’impact”. Rappelons que le swap de taux consiste à échanger un taux fixe contre un taux variable, en vue de protéger une opération de crédit déjà existante. S’il anticipe que le prix de son prêt devrait augmenter, un emprunteur rationnel se couvrira contre la variation en “swapant” son taux variable contre un taux fixe. Dans la cadre d’une telle opération, la banque va prendre à sa charge le taux variable, habituellement l’Euribor à 3 mois (-0,315 ce lundi), et l’emprunteur va devoir payer un taux fixe plus élevé. Et c’est ici que le bât blesse, car selon l’avocat, “il est amusant de constater que les mêmes banques qui plaident l’impossibilité de l’intérêt négatif en matière de prêt n’hésitent pas à le facturer lorsqu’il s’agit d’un swap”.

Il faut voir ici que l’emprunteur peut se retrouver à payer deux fois : d’abord lors de la facturation du fixe, ensuite dans le cas où la variation du taux d’intérêt contre laquelle il s’était prémuni fait en fait passer le taux d’intérêt en dessous de zéro, ce qui est le cas de l’Euribor à 3 mois par exemple. Car aussi étonnant que cela puisse paraître, la banque facture aussi cette différence, bien que l’emprunteur se soit bien couvert contre la variation. Par référence aux chiffres publiés par le Comité de Bâle, l’enjeu est colossal. Sur les six premiers mois de l’année 2018, le marché des swaps conclus en euros avec une contrepartie non-professionnelle a représenté 280 milliards d’euros.

Le problème est donc double. D’abord parce que la plupart des banques refusent d’appliquer des taux d’intérêt négatifs aux particuliers, alors que la BCE les pratique, tout comme les banques entre elles sur les prêts interbancaires à court terme. Ensuite parce que les banques facturent un taux variable négatif lors des échéances des opérations de swaps, leur contreparties se trouvant alors dans la situation d’avoir à régler à la fois la jambe variable et la jambe fixe du swap, sans de leur côté recevoir aucun flux de la part de la banque, ce qui paraît contraire à la notion même d’opération de couverture . “Il y a là un comportement schizophrénique que la contrepartie au swap doit pouvoir utilement contester en justice”. Et s’il reste peu probable que la thématique du prêt à taux négatif puisse connaître de réels développements judiciaires du fait de l’adoption d’une clause d’intérêt à plancher zéro dans la plupart des contrats de prêts les plus récents, les swaps de taux pourraient être une toute autre affaire. “Une class action serait même envisageable”.

Le cabinet d’avocats Dillenschneider Favaro & Associés a déjà remporté en juillet dernier le contentieux sur la nullité des “crédits toxiques” libellés en franc suisse. Le Crédit Agricole avait forcé ses clients à rembourser des prêts libellés en franc suisse, dans cette même monnaie, remettant en cause le pouvoir libératoire de l’euro (un argument validé par la Cour de Cassation). Le franc suisse avait fortement augmenté par rapport à l’euro, rendant les particuliers de plus en plus endettés. L’arrêt rendu par la cour de Cassation les a dispensés d’avoir à supporter la perte de change.