Brexit, la suite : la reverse solicitation

L’hypothèse d’un Brexit sans accord, redoutée à raison par la sphère économique et financière, continue de prendre forme pendant que Theresa May peine à convaincre les parlementaires britanniques de la pertinence de l’accord de divorce conclu en novembre dernier avec Bruxelles. Députés et sénateurs français sont quant à eux parvenus à un accord mardi sur une version commune du projet de loi - qui était devant la commission mixte paritaire depuis le 11 décembre dernier - préparant l’Hexagone à la quelconque forme que prendra la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne. Ce faisant, la France devient le pays le mieux armé "légalement" face à la séparation. Vincent Hatton, associé en financements structurés chez Herbert Smith Freehills salue cette réactivité : “La France a réussi à devancer le Brexit pour se doter d'un arsenal législatif lui permettant d'assurer au mieux la sécurité juridique des investisseurs et de nos concitoyens à travers notamment la gestion des contrats en cours.”

Comme l’a annoncé la sous-gouverneure de la Banque de France lundi au titre de la sortie du dernier rapport sur l’évaluation des risques du système financier français, la continuité des contrats assurantiels est le deuxième risque financier le plus important dans le cadre d’un Brexit no deal - derrière celui du maintien de l'accès des contreparties de l'UE à la compensation des produits dérivés. Du fait du principe de continuité, la question sur les contrats en cours ne se pose pas au-delà du 30 mars 2019, puisqu’ils resteront valables. Mais rien n’est encore dit pour les contrats nouvellement signés après la date de sortie. Ni sur les contrats qui pourraient être modifiés en cours de route et deviendraient de fait juridiquement de nouveaux contrats. Ni encore sur ceux qui sont le résultat d’une reconduction tacite, ce qui juridiquement est aussi équivalent à la création d’un nouveau contrat.

À l’instar des banques, les sociétés de gestion, tout comme les sociétés d'assurances britanniques perdront le bénéfice du passeport européen et ne pourront de fait plus exercer dans l’EEE (Espace économique européen). Dès lors, la première solution tient à la relocalisation d’une partie ou de toutes leurs activités dans l'EEE afin qu’elles puissent poursuivre leurs activités dans la zone. Bien sûr, et de même que pour chaque relocalisation post Brexit, les autorités nationales et européennes sont déjà mobilisées pour s’assurer que ces structures - qui se construisent d’ores et déjà pour certaines - ne sont pas des coquilles vides (pour lire un article sur ce sujet, cliquez ici). Concernant les établissements français ayant une activité au Royaume-Uni, par exemple au travers d’un important réseau de filiales, “ils réfléchissent aussi à des relocalisations, puisque par voie de réciprocité, elles perdront aussi le droit d’exercer au Royaume-Uni dans l’état actuel des choses”, comme le souligne Virginie Barbier, professional support lawyer du même cabinet.

La deuxième solution tient à un transfert de portefeuille à une entreprise nouvellement agréée ou déjà existante. Dans le premier cas, il est de nouveau nécessaire qu’il ne s’agisse pas d’une coquille vide et d’importants moyens devront de fait être déployés (gouvernance réelle, capacité locale de gestion de risques, etc.). “C’est la solution qui apparaît aujourd’hui comme étant la plus simple, d’autant que l’ACPR et l’AMF ont déployé le tapis rouge pour les nouveaux arrivants, en facilitant grandement leurs démarches”, ajoute Vincent Hatton.

Une troisième solution - cantonnée à la gestion d'actifs - qui se fait plus discrète est celle de la reverse solicitation, à traduire par commercialisation passive. L’article 42 de la Directive MiFID 2 prévoit de fait qu’une entreprise de pays tiers n’est pas tenue de disposer d’un agrément de l’ACPR ou d’un passeport européen si c’est le client établi en France (ou ailleurs dans l'EEE) qui déclenche sur sa seule initiative la fourniture d’un service d’investissement ou d’un service connexe. Autrement dit, et sous réserve de pouvoir prouver que le client de l'EEE est venu spontanément à elle - sans qu’il y est eu démarchage donc -, une entreprise d'un pays tiers pourra fournir un service de gestion d'actifs sur le territoire de l'EEE. “Cette solution, hautement envisagée par le secteur de la gestion d'actifs, sera à regarder de très près dès demain par les régulateurs”, prévient de nouveau Vincent Hatton. L’ESMA, le gendarme boursier européen, a déjà d’ailleurs publié nombre de commentaires sur ce sujet.