M&A : pourquoi l’assurance transactionnelle mériterait de se démocratiser en France / Eviter les cadavres dans le placard tout en transférant le risque de l’indemnisation

Il serait temps que le private equity français se mette à la page. Si en France, la souscription d’une assurance transactionnelle (assurance warranty and indemnity, assurance W&I) dans le cadre d’une opération de M&A tend (enfin) à se développer, et ces derniers temps notamment sur des transactions dans les secteurs de l’immobilier, des infrastructures et du renouvelable et désormais de la tech et de la santé, force est de constater que l’Hexagone est en retard à adopter cette solution de protection par rapport au Royaume-Uni, aux Pays-Bas, ou aux Etats-Unis où la pratique est devenue un standard indispensable dans les dossiers de M&A. "L’Europe du Sud a, quant à elle, adopté ce mécanisme bien plus vite que la France. Il y a encore aujourd’hui beaucoup d’acteurs français du private equity qui sont prêts à acheter sans déclaration, ni garantie", alerte Héloïse Husson, responsable internationale Assurances transactionnelles chez Diot-Siaci, dans un entretien accordé à WanSquare. Et la spécialiste d’avertir : "Les Anglo-Saxons utilisent cette police d’assurance en permanence. Dans ce contexte, lorsque l’on se retrouve face à eux dans le cadre d’une transaction, mieux vaut maîtriser le sujet ".

Ceinture et bretelles

Il faut dire que cette assurance bien spécifique permet aux acheteurs de se protéger d’éventuelles mauvaises surprises que peuvent cacher leurs cibles. "Elle vise à couvrir les représentations et garanties données sur une cible par un vendeur à l’acheteur. Concrètement, lorsqu’une cible est acquise, des 'due diligence' sont menées par l’acheteur au préalable, notamment sur la véracité des comptes de la société, la fiscalité, les créances, mais aussi depuis quelque temps sur les problématiques ESG (environnementales, sociales et de gouvernance) ou encore le RGPD sur la protection des données, etc. Cependant, ces revues ne suffisent pas forcément à l’acheteur qui peut en plus demander au vendeur de lui déclarer officiellement que la cible ne présente pas de 'vices cachés', par exemple sur un sujet fiscal pouvant donner lieu à un contrôle à venir sur les années précédentes. Certes, les cibles ne peuvent pas être totalement parfaites, mais c’est la transparence du vendeur qui est exigée sous peine d’avoir à indemniser l’acheteur", explique Héloïse Husson.

Ainsi, si dans les deux ans de la prise de possession de la cible, un problème apparaît, comme un redressement fiscal par exemple, "dans ce cas-là, il s’agit d’une violation de garantie puisque ce que le vendeur avait déclaré s’est avéré inexact. Cette garantie donnée à l’acheteur avec une obligation de réparer va pouvoir être activée et l’acheteur pourra réclamer une indemnisation ", poursuit Héloïse Husson.

Une solution avantageuse financièrement

Une pratique qui évite aussi au vendeur de laisser des sommes importantes en garanties bancaires, comme c’était le cas avant l’apparition de l’assurance transactionnelle, et ce qui n’était pas sans conséquence sur leur taux de rentabilité (TRI). "Matériellement, c’est une police d’assurance, accessoire au contrat de cession ou d’acquisition, qui permet de transférer le risque de responsabilité pesant sur les vendeurs chez un assureur. Si bien qu’en cas de violation de garantie après l’acquisition, au lieu que l’acheteur ne demande une indemnisation au vendeur, il s’adressera directement à l’assureur ", détaille la responsable internationale Assurances transactionnelle chez Diot-Siaci.

Autre avantage : alors qu’une garantie bancaire ou un séquestre doivent durer généralement pendant trois ans après l’opération et s’accompagnent du paiement d’une commission (environ 1 % par an), la solution d’assurance W&I n’est payante qu’une seule fois, au closing de l’opération. "Une prime, à payer en une fois au moment du closing, de l’ordre de 0,6 à 1 % en moyenne en France, au lieu de 1 % par an pour une garantie bancaire par exemple, et qui peut être enregistrée dans les frais d’acquisition. Pour les parties, elle peut ainsi être déduite du prix d’acquisition ", souligne-t-elle.

A noter toutefois que ce transfert de risque implique certaines exclusions comme par exemple les amendes ou condamnations pénales, ou encore les prix de transfert en matière fiscale mais le catalogue de garanties tend à évoluer avec la réglementation.