Le Brexit met à l'épreuve la régulation financière de l'UE

Alors que les négociateurs britanniques du Brexit sont de nouveau à Bruxelles aujourd'hui pour tenter de trouver une solution juridique concernant le mécanisme de sauvegarde irlandais, le secteur financier préfère se préparer au pire. Et beaucoup de banques britanniques ou internationales basées à Londres ont déjà déposé leurs demandes d'agréments, ou commencé à transférer une partie de leurs équipes sur le Vieux Continent. Dans un discours prononcé devant le Club finance d'HEC il y a quelques jours et publié ce matin sur le site de l'AFM, le président de l'autorité des marchés financiers a d'ailleurs affirmé que la probabilité d'une sortie sans accord était désormais "forte". Mais que le secteur financier y était préparé et ne devrait donc pas s'effondrer violemment dans un tel cas de figure.

Quelles sont les options dont disposaient et disposent encore les entreprises financières du Royaume-Uni pour continuer à exercer leur activité dans l'UE ? Puisque, une fois le Brexit passé, la Grande-Bretagne deviendra un pays tiers et n'aura donc plus accès au passeport financier ni la liberté de s'établir dans l'un des 27 États. Selon Robert Ophèle, trois voies sont possibles pour les établissements basés au Royaume-Uni, si ceux-ci ne souhaitent pas s'installer dans l'UE, pour continuer de fournir leurs services.

Le recours à la "Reverse sollicitation" d'une part, qui consiste pour les clients de l'UE à solliciter l'établissement financier plutôt que ce dernier ne propose directement ses services. Cette possibilité est cependant très encadrée, puisqu'il n'est par exemple pas possible de rebaptiser de façon rétroactive un acte de commercialisation, comme ayant été fait à la demande du client. Par ailleurs, ce recours à la "reverse sollicitation" est limité aux services ou produits ayant déjà fait l'objet d'une commercialisation avec le client.

Seconde possibilité pour un établissement britannique : l'approche bilatérale. À défaut de pouvoir continuer à proposer ses services à l'ensemble des clients de l'UE, il peut décider de s'implanter dans un pays en respectant les règles nationales concernées, qui généralement exigent l'établissement d'une succursale locale pour assurer un service à la clientèle de détail. Troisième option, européenne cette fois : les régimes d'équivalence, mais qui sont disparates et ne couvrent pas toutes les activités financières.

Malgré ces trois possibilités offertes au secteur financier britannique pour continuer d'assurer ses services post Brexit, trois problématiques doivent encore être résolues du point de vue de la régulation. D'une part, la continuité des contrats. En fonction de la solution adoptée par les établissements, les contrats devront être modifiés, au cas par cas, en fonction de la législation de chaque État, le droit des contrats étant essentiellement national. Sur ce même sujet, le recours au droit et aux juridictions anglaises posera problème car le pays ne fera plus partie de l'UE et les décisions de ces juridictions ne seront donc plus exécutoires de plein droit dans l'Union. Sur ces deux difficultés liées au droit des contrats, l'interprétation du Haut Comité Juridique de Place, côté français, devrait assurer la continuité des contrats pour les ouvertures de crédit et les crédits revolving, a affirmé le président de l'AMF. En revanche, concernant les dérivés non compensés (où la contrepartie financière basée au RU ne pourrait plus contracter de nouveau contrat avec une partie de l'UE) et les contrats d'assurance (dont l'exécution serait de fait interrompue avec le Brexit), le régulateur français propose de faciliter les transferts pour les dérivés et la gestion extinctive (pour les contrats d'assurance).

Autre difficulté, malgré les nombreuses initiatives des régulateurs financiers de l'UE depuis deux ans pour assurer une certaine continuité du secteur post-Brexit, le cas de la gestion d'actifs. Et notamment celui des organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (OPCVM) du Royaume-Uni, qui disparaîtront avec le Brexit car le régime OPCVM ne s'applique qu'aux fonds enregistrés dans l'UE, gérés par des sociétés également basées dans l'UE. Pour continuer à proposer leurs OPCVM, les firmes devront donc installer une société de gestion dans l'un des 27 États. Cette contrainte réglementaire a entraîné un vaste mouvement de localisation de sociétés de gestion dans l'UE, dont la France, l'Irlande et le Luxembourg ont principalement bénéficié. Le Brexit va également entraîner certains ajustements de portefeuilles de la part des gérants de l'UE, certaines règles limitant leur capacité à détenir des actifs de pays tiers. Ainsi dans le cas des PEA français, les titres du Royaume-Uni devront être exclus.

Enfin, la sortie du Royaume-Uni de l'UE entraînera de profondes modifications du point de vue des infrastructures de marché. S'agissant des plateformes de négociation, les instruments faisant l'objet d'un trading d'obligations ne peuvent actuellement pas être traités par des plateformes de pays tiers sans reconnaissance d'équivalence. Pour l'instant, Bruxelles n'a pas encore tranché ni indiqué si elle prendrait une décision d'équivalence en faveur des plateformes britanniques. Car "une définition trop large de l'obligation de négociation pénaliserait les acteurs de l'UE en les privant de la liquidité existant au RU", explique Robert Ophèle. Mais "une définition trop étroite rendrait inutile des relocalisations de plateformes dans l'UE". Enfin, pour les chambres de compensation, le sujet est si lourd et complexe que la Commission a pour l'instant pris une décision d'équivalence temporaire en faveur du Royaume-Uni, tandis que les trois principales chambres du pays se sont faits reconnaître par l'ESMA.

A un mois du Brexit, les questions liées à la régulation financière post-départ de l'UE sont encore loin d'être toutes réglées. Cet état des lieux réglementaire permet cependant d'affirmer que la perte de Londres comme centre financier majeur de l'UE (la ville est numéro deux des places financières mondiales et le pays représente 37 % des marchés de capitaux de l'UE 28) rend l'achèvement de l'union des marchés de capitaux absolument capital. Il faudra pour cela un référentiel comptable, un droit de la faillite et un corpus de règles communes, selon Robert Ophèle. Il faudra surtout que l'ensemble des États adoptent une politique cohérente vis-à-vis des pays tiers, et abandonnent une partie de leur souveraineté. "On en est loin", regrette le président de l'AMF, qui estime que la prochaine mandature européenne sera donc décisive pour redonner de l'élan à l'UMC.