La directive européenne Insolvabilité III a-t-elle intérêt à voir le jour ? / Une indispensable clarification en droit français de la place de l’actionnaire en cas de restructuration financière

La nouvelle législature européenne, élue le 9 juin dernier, aura certainement à plancher dès les mois qui viennent sur le projet de directive "Insolvabilité III". Un projet en cours de négociations au niveau des instances européennes – il a été soumis à la Commission européenne le 7 décembre 2022 - et qui peine à être définitivement adopté. "Si la procédure parlementaire suit normalement son cours, il faudra ensuite que cette directive soit transposée en droit français, peut-être en 2025", indique Laurent Cotret, associé au cabinet August Debouzy, dans un entretien accordé à WanSquare.

Des professionnels de la liquidation en péril

En l’état actuel du texte, celui-ci pourrait être perçu par les entreprises comme une véritable révolution. "La directive Insolvabilité III vise à une forme d’harmonisation des règles de procédures collectives et viendra modifier considérablement les pratiques françaises", nous explique-t-il.

Selon l’avocat, deux bouleversements majeurs seraient en effet introduits par ce texte. "Le premier serait le rôle des professionnels, à savoir les administrateurs ou les liquidateurs judiciaires, dans les procédures collectives. En l’état de la directive, les microentreprises seraient autorisées à être dispensées d’y avoir recours. Ils deviendraient facultatifs ", observe l’associé, pour qui cette pratique est déjà courante dans des pays comme l’Italie ou l’Allemagne autorisant les avocats, par exemple, à agir en qualité d’administrateur. "Le texte prévoit de donner la possibilité aux entreprises de faire faillite sans recours à un mandataire ou à un liquidateur. Les faillites seraient ainsi directement gérées par le tribunal. Le projet de directive tend donc vers un allègement considérable des procédures, ce qui ne manquera sans doute pas de faire réagir les professionnels français concernés par la réforme, les liquidations jouant un rôle significatif sur leur chiffre d’affaires", estime-t-il.

Une pré-liquidation judiciaire bientôt permise ?

Autre changement majeur : l’introduction en droit d’une "pré-liquidation judiciaire", ouverte à toutes les entreprises. "Avec cette procédure de faillite silencieuse (pré-procédure collective), une entreprise pourra tenter d’amortir le choc d’une liquidation judiciaire en préparant elle-même l’offre de reprise de ses actifs, y compris à des entreprises proches du groupe. Cette possibilité, à considérer comme une procédure amiable, serait une vraie nouveauté, offrant une alternative aux plans de cessions", poursuit Laurent Cotret, estimant que cette mesure risque elle aussi de faire débat en France. "Certes, cette possibilité permettra à une entreprise de nettoyer rapidement son activité, notamment avant que les actifs ne se déprécient fortement, mais en contrepartie l’intérêt des créanciers est totalement occulté", prévient l’associé au cabinet August Debouzy qui formule par ailleurs un regret : que le projet de directive ne définisse toujours pas le terme d’insolvabilité". "Il existe une notion française et une notion européenne. En France, l’insolvabilité signifie la cessation de paiements mais elle est vue de façon beaucoup plus large en droit européen. De même, le texte ne donne pas d’indications supplémentaires sur la place des actionnaires dans le cadre de la directive Insolvabilité II ", regrette Laurent Cotret.

Des actionnaires condamnés à être massivement dilués ?

Or, selon l’avocat, la France ne maîtrise pas encore totalement cette directive. Pour rappel, elle a été transposée en droit français par l’ordonnance du 15 septembre 2021 et a trouvé ses premières applications avec les restructurations financières d’Orpea ou encore de Casino, l’année dernière et cette année. "L’avancée la plus importante de l’application de la directive Insolvabilité II fut la création des classes de parties affectées par laquelle les nouveaux créanciers peuvent faire adopter un plan de sauvetage même en l’absence d’acceptation de ce plan par l’ensemble des classes de parties affectées à hauteur des deux tiers ", rappelle-t-il.

Si la directive européenne prévoit de laisser un droit de souscription (même minoritaire) à l’actionnaire, dans les faits, le jeu des augmentations de capital successives a permis la dilution des actionnaires. "Il s’agit d’une application détournée du texte strict de la directive. Un contournement qui a été validé par la Cour d’appel dans le cadre du sauvetage d’Orpea. Or, l’actionnaire n’est pas responsable de la gestion de l’entreprise. C’est pourtant lui qui fait les frais de la restructuration", déplore l’associé. Il serait donc opportun pour l’avocat que la future ordonnance qui viendra transposer la directive Insolvabilité III vienne régler la position des classes de parties affectées, "leur permettant de souscrire dans les mêmes conditions que celui qui apporte de l’argent frais", encourage-t-il.