Quand l’AMF se sert de fadettes pour prouver un manquement d’initié / Un cas d’école qui pourrait bien faire jurisprudence

Pour la troisième fois cette année, l’Autorité des marchés financiers (AMF) vient de prononcer des sanctions pour manquement d’initié. Dans une décision datée du 10 novembre dernier, la Commission des sanctions a en effet infligé à Yohann Catherine, directeur des opérations magasins France et internationale de Maisons du Monde jusqu’en juin dernier, une amende de 80 000 euros. Son tort ? Avoir divulgué deux informations privilégiées concernant sa société et avoir recommandé une opération d’initié à Rémi Guillet, ancien salarié de Maisons du Monde, qui avait déjà quitté l’entreprise au moment des faits reprochés. Ce dernier s’est vu quant à lui prononcer une sanction financière à son encontre de 120 000 euros pour avoir utilisé ces renseignements confidentiels. L’on notera cependant que la Commission des sanctions s’est montrée moins sévère que le Collège de l’AMF, qui avait requis, tel un procureur, en septembre dernier, une sanction pécuniaire de 320 000 euros au total (120 00 euros pour Yohann Catherine et 200 000 euros pour Rémi Guillet).

Cas flagrant de manquement d’initié

En l’espèce, deux informations ont été caractérisées comme étant privilégiées. La première porte sur une hausse proche de 10 % sur un an du chiffre d’affaires au premier trimestre 2019, que Yohann Catherine aurait connue dès le 11 avril 2019 pour une communication officielle aux marchés le 9 mai. "A cet égard, (la Commission des sanctions) a considéré que cette information était susceptible d’avoir une influence sur le cours du titre dès lors que le chiffre d’affaires était un indicateur clé pour la société cotée qui appartenait au secteur de la distribution et qu’il revêtait une importance particulière à l’époque des faits, dans le contexte du mouvement dit des ‘gilets jaunes’", explique l’AMF. Une information que l’ex-directeur des opérations aurait transmise dès le 17 avril 2019 à son ancien collègue, qui aurait acquis 4 000 titres Maisons du Monde.

La deuxième information privilégiée retenue par l’AMF est la baisse de 4,9 % sur un an des résultats avant intérêts, impôts, amortissement et dépréciations (Ebitda) au premier semestre 2019. Information que Yohann Catherine aurait cette fois-ci obtenue en participant à des réunions du comité exécutif et du comité exécutif restreint de la société, pendant lesquelles le contenu du communiqué de presse des résultats de cette même période aurait été discuté. Et là encore, Rémi Guillet, tenu au courant de cette baisse d’Ebitda, en aurait profité pour céder 17 000 titres six jours avant la publication officielle des résultats semestriels par Maisons du Monde. Au total, les opérations d’initié entreprises par ce dernier lui auraient permis de réaliser, dans le premier cas, une économie d’achat de 5 760 euros et dans le second, une économie de perte de 28 730 euros.

Pour rappel, en vertu du règlement MAR, la notion d’information privilégiée couvre une information à caractère précis n’ayant pas été rendue publique. Elle doit concerner directement ou indirectement un ou plusieurs émetteurs, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d’influencer de façon sensible le cours des instruments financiers concernés. "Ces manquements sont également aggravés par le fait que (Yohann) Catherine était directeur des opérations et membre du comité exécutif de (Maisons du Monde) et qu’il avait connaissance du caractère privilégié des informations précitées et de ses obligations d’abstention ", a souligné la Commission des sanctions.

Une utilisation de conversation privée interdite par la CJUE

Toutefois, si cette décision de la Commission des sanctions peut somme toute paraître comme un cas d’école d’un manquement d’initié, les moyens d’enquête utilisés par l’AMF sont insolites. Pour établir le lien de causalité sur les faits, la Commission s’est en effet servie de conversations privées et d’échanges de SMS personnels entre les deux protagonistes. Une utilisation contestée d’ailleurs par ces derniers, qui ont évoqué leur droit au respect de la vie privée.

Une pratique d’ailleurs interdite par la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), ce que n’a pas manqué de rappeler le gendarme boursier dans sa décision : "la CJUE a précisé, dans ses décisions du 20 septembre 2022 que ce principe impose au juge pénal national, saisi de faits relatifs à des opérations d’initiés, d’écarter des informations et des éléments de preuve qui ont été obtenus au moyen d’une conservation généralisée et indifférenciée de données de connexion, incompatible avec le droit de l’Union, ou encore au moyen d’un accès à ces données dans le cadre d’une procédure pénale ouverte contre des personnes soupçonnées d’actes de criminalité, si ces personnes ne sont pas en mesure de commenter efficacement ces informations et ces éléments de preuve, provenant d’un domaine échappant à la connaissance des juges et qui sont susceptibles d’influencer de manière prépondérante l’appréciation des faits".

"Pour justifier son utilisation d’échanges privés, l’AMF fait un raisonnement a contrario de la décision de la CJUE en expliquant que si d’une part les personnes mises en cause ont été effectivement en mesure de discuter les éléments de preuve obtenus au moyen des données de connexion litigieuses et si, d’autre part, ces éléments de preuve ne sont pas prépondérants dans l’appréciation des faits de l’espèce, l’accès à ces données n’a pas de caractère irrégulier. Cependant, la Commission des sanctions n’assume pas réellement sa position en invoquant que d’autres moyens de preuves existaient et étaient suffisants pour établir le lien de causalité", commente Grégoire Etrillard, avocat pénaliste à l’occasion d’un entretien accordé à WanSquare.

Des éléments de preuves non prépondérants

De fait, selon l’AMF : "si les notifications de griefs semblent se fonder sur l’exploitation des données de connexion pour relever que Rémi Guillet et Yohann Catherine ont échangé par téléphone […], elles mettent également en exergue d’autres éléments permettant de démontrer la transmission de l’information privilégiée en cause. Ainsi, elles indiquent que les mis en cause sont des amis depuis plusieurs années […] et qui échangent régulièrement sur la performance de cette société. […] Elles soulignent également le caractère opportun des opérations de Rémi Guillet, l’empressement dont il a fait preuve 'en plaçant [ses] premiers ordres de vente portant sur 8 000 titres une heure et dix minutes après avoir parlé à Yohann Catherine alors [qu’il se trouvait] à l’étranger et [que] les bourses étaient fermées', et l’atypie des transactions réalisées ".

Autrement dit, l’AMF explique qu’elle n’avait donc pas vraiment besoin des échanges privés pour fonder sa décision, d’autant que "d’autres éléments tels que la copie des messages échangés entre les mis en cause, le montant des transactions et leur concomitance avec la date des publications de (Maisons du Monde) constituent-ils le faisceau d’indices permettant d’établir la transmission de l’information privilégiée à Rémi Guillet. L’entretien téléphonique attesté par les données de connexion litigieuses n’est donc pas de nature à influencer de manière prépondérante l’appréciation des faits reprochés au mis en cause", souligne-t-elle.

Un recours en appel peu probable

Pour les praticiens, la méthode utilisée par la Commission des sanctions n’en reste pas moins innovante. "Cette décision a de grande chance de faire jurisprudence en revenant sur les principes édictés par la CJUE à l’avantage de l’AMF, d’autant que le montant des sanctions prononcées est assez clément pour ce type de manquement, ce qui pourrait inciter les défenseurs à ne pas faire appel", estime Grégoire Etrillard.