La Commission des sanctions de l’AMF peut se targuer d’un bilan très prolifique / L’efficacité du régulateur menacée par le « legal privilege » ?

À quelques jours des 20 ans de l’Autorité des marchés financiers (AMF), l’heure était au bilan pour sa Commission des sanctions qui organisait, ce jeudi, son 16^ème colloque annuel. L’occasion pour Jean Gaeremynck, son président - qui quittera prochainement ses fonctions (son mandat de deux ans court depuis 2021) - de revenir sur les grandes décisions rendues par le gendarme boursier depuis sa création, le 24 novembre 2003.

507 millions d’euros d’amendes en 20 ans

Et force est de constater que la Commission des sanctions n’a pas chômé. Rien que depuis le début de l’année, 15 décisions ont été rendues pour un montant total de sanctions financières de 126 millions d’euros. "Un montant plus élevé que d’habitude compte tenu de la gravité des manquements constatés", a-t-il souligné.

Pour 2023, Jean Gaeremynck retiendra notamment trois dossiers : celui de la société de gestion H2O et de ses deux dirigeants qui se sont vus prononcer une amende de 93 millions d’euros (la décision fait l’objet d’un recours devant le Conseil d’Etat). "Une sanction record […] car il ne faut pas oublier que derrière un conseiller en investissements financiers, il y a des non-professionnels avec l’épargne d’une vie entière", a-t-il rappelé.

Vient ensuite dans son esprit celui visant l’Association Nationale des Conseillers Financiers-CIF (ANACOFI-CIF) qui a écopé d’une sanction pécuniaire de 250 000 euros, "une première pour une association professionnelle agréée de conseillers en investissements financiers", a-t-il précisé.

Enfin, la sanction financière de 25 millions d’euros prononcée à l’encontre de la société Rallye (maison-mère de Casino) et de son dirigeant du 7 septembre dernier, pour manipulation de marché. Une décision qui fait elle aussi l’objet d’un recours.

Au total, en 20 ans, ce sont 460 décisions qui ont été rendues, soit environ 23 en moyenne chaque année et 823 amendes financières infligées pour un montant total cumulé de 507 millions d’euros. Des décisions confirmées en appel pour 92 % d’entre elles, faisant ainsi de l’AMF un redoutable défenseur des investisseurs et des épargnants.

Des contrôles SPOT appréciés

Il faut dire que son pouvoir de sanctions n’a cessé de s’intensifier au fil du temps. "Depuis 2003, le cadre juridique a beaucoup évolué et certains paramètres sont venus renforcer l’efficacité de la Commission des sanctions pour faire face à la complexité des faits", a expliqué Maxence Delorme, directeur des affaires juridiques de l’AMF.

De fait, les contrôles SPOT ont été créés en 2017. "Alors que l’AMF ne faisait que des contrôles répressifs, elle a mis en place un volet pédagogique de contrôles (SPOT) suivant les priorités d’actions qu’elles déterminent chaque année. Ainsi, si 60 contrôles sont diligentés tous les ans, 35 sont des contrôles SPOT", a-t-il indiqué.

Des enquêtes qui ne débouchent d’ailleurs pas systématiquement par une sanction. "50 % des enquêtes ne font pas l’objet de poursuites. Cela démontre que l’action répressive de l’AMF est exercée avec clairvoyance ", s’est félicité Jean-Philippe Pons-Henry, avocat associé chez Gide qui en a profité pour appeler à "une systématisation du contrôle SPOT".

La composition administrative en alternative

Par ailleurs, le montant des sanctions a lui aussi évolué au cours des dernières années. Le quantum est en effet passé de 1,5 million d’euros en 2008 à 100 millions d’euros en 2020. À ce sujet, Jean-Philippe Pons-Henry a toutefois regretté, pour les moyens de défense, "pas tant le montant des sanctions prononcées lorsqu’il y en a, que la prévisibilité de la sanction sur chaque manquement reproché ", difficile à anticiper pour les parties mises en cause.

Mais la Commission des sanctions, c’est aussi depuis 2010 des compositions administratives (transactions permettant d’éviter justement la sanction, à l’instar de ce que fait Bercy dans le cadre d’un contrôle fiscal). "Il s’agit d’une alternative à la sanction et permet de demander l’engagement de remèdes", a expliqué Maxence Delorme. Elles sont aujourd’hui au nombre de 160.

Des travaux d’enquêtes menacés

Et malgré ce bilan très prolifique, la Commission des sanctions songe déjà à quelques nouvelles pistes d’évolution afin d’accroître encore l’efficacité. Maxence Delorme a ainsi appelé à un "renforcement des pouvoirs de poursuites", par l’instauration d’une "transaction simplifiée, une mesure située entre la lettre d’observation et la composition administrative ". Selon le directeur des affaires juridiques de l’AMF, elle pourrait notamment s’intéresser aux manquements les moins graves, comme ceux déclaratifs.

En revanche, une nouvelle mesure l’inquiète, celle introduite par la loi d’orientation et de programmation du ministère de la Justice pour 2023-2027 : "le legal privilege" ou privilège de confidentialité au bénéfice des consultations juridiques rédigées par les juristes d’entreprises. Un nouveau dispositif qui risque fort, selon le directeur des affaires juridiques de l’AMF, d’entraver le bond déroulé des enquêtes du régulateur, d’autant que seules les autorités pénales et fiscales pourront avoir accès à ces avis. "Ce dispositif, tel qu’il est prévu dans la loi, est opposable à l’AMF alors que de nombreux dossiers transmis au Parquet national financier sont issus d’enquête de l’AMF. Il existe un risque de boîte noire dans les entreprises qui empêcherait la bonne conduite de nos dossiers ", a-t-il alerté.